編者按： 近日中國裁判文書網(wǎng)上的一份余某某交通肇事案二審刑事判決書在網(wǎng)上廣為流傳，引發(fā)眾多圍觀和爭議,。有觀點認(rèn)為該判決書說理充分,，控辯雙方應(yīng)重視法院的刑罰裁判權(quán)；有觀點認(rèn)為二審法院對上訴人加重處罰違反了上訴不加刑原則,，從根本上侵犯了被告人的合法權(quán)利,；也有觀點認(rèn)為更深層次的影響還在于對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度造成了沖擊，等等。

各種觀點的碰撞,，引發(fā)了我們深層次的思考,。實踐中，個案的處理如何體現(xiàn)程序正義的獨(dú)立價值,？認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在實踐中如何不被虛化不被弱化,？實踐中出現(xiàn)定罪量刑分歧怎么辦？

記者特別邀請法官,、檢察官,、學(xué)者、律師從各個角度共同探討,。大家一致認(rèn)為,，習(xí)近平總書記多次強(qiáng)調(diào)，“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”,，這應(yīng)該是司法人員辦案永恒的價值追求與終極目標(biāo),。中央確立的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度意義深遠(yuǎn)，是體現(xiàn)現(xiàn)代司法文明的一項重要制度,，是我國法治發(fā)展的需要,，是促進(jìn)社會和諧的需要，是促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措,。各方需要去分歧凝共識共同發(fā)力,，確保認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

□ 本期主持人：

法制日報記者：蔣安杰

□ 對話嘉賓：

高級法官甲

高級檢察官乙

樊崇義：中國政法大學(xué)教授

龍宗智：四川大學(xué)法學(xué)院教授

王 新：北京大學(xué)法學(xué)院教授

張建偉：清華大學(xué)法學(xué)院教授

王宗玉：中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

謝志剛：廣東省珠海市中級人民法院刑二庭庭長

李 勇：江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院副檢察長

毛立新：北京尚權(quán)律師事務(wù)所合伙人,、法學(xué)博士

關(guān)振海：北京德恒律師事務(wù)所合伙人,、法學(xué)博士

一、如何看待檢察機(jī)關(guān)的緩刑量刑建議,？

記者：從公開的二審判決看：被告人酒后駕車肇事致人死亡,，逃逸后8個小時投案，偵查階段賠償被害人家屬160萬元,，被害人家屬予以諒解,，雙方達(dá)成和解協(xié)議；審查起訴階段被告人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書,。請問各位,，檢察官是否可以提出緩刑量刑建議？

高級法官甲：本案是個量刑情節(jié)稍復(fù)雜的案件,，緩刑量刑建議,，在本案不僅以減輕處罰為前提，而且還必須滿足刑法規(guī)定的判緩刑的四個條件（犯罪情節(jié)較輕,；有悔罪表現(xiàn)；沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響）,。北京地區(qū)醉駕近乎全部判實刑的裁判規(guī)則,，無疑又增加了本案緩刑量刑建議不被采納的風(fēng)險和不確定性。這種風(fēng)險不論是檢察機(jī)關(guān)還是辯護(hù)律師依法都應(yīng)該向被告人釋明,，以確保被告人簽署具結(jié)書的自愿性,。

王宗玉：我不同意法官的觀點。該案有自首情節(jié),，是法定可以從輕減輕處罰的,，本案還有酌定從輕情節(jié)，從輕處罰可以判處有期徒刑三年,，三年以下有期徒刑具備可以判處緩刑刑罰的條件,。從被告的表現(xiàn)來看，判處緩刑也不至再危害社會,。

關(guān)振海：關(guān)于緩刑的適用,，二審判決書指出，北京市審判機(jī)關(guān)對于交通肇事逃逸類案件能否適用緩刑有內(nèi)部裁判規(guī)則,，但這個裁判規(guī)則并非一成不變,，當(dāng)具有自首、積極賠償?shù)惹楣?jié)時,，也有適用緩刑的可能,。

張建偉：司法實踐中有類似先例，與該案有類似情節(jié)的,，北京市有上百起案例,，其中適用緩刑的占四分之一，且門頭溝法院去年對一起類似案件作了緩刑判決,。因此本案量刑建議不屬于明顯不當(dāng),。這里需要追問的是，稱類似案件,，有多少情節(jié)因素完全吻合而判緩刑的案例,？

高級檢察官乙：從既往相似情節(jié)的判例看，包括北京在內(nèi)的該類案件適用緩刑的不在少數(shù),，做到了罪責(zé)刑相當(dāng)和刑罰謙抑的統(tǒng)一,，取得了不錯的效果。此外,，即使本案不認(rèn)定自首情節(jié),，不予減輕處罰，選擇刑罰檔次的低線三年,，并適用緩刑,，也不違反法律規(guī)定,。

記者：一審法院認(rèn)為判處緩刑不足以懲戒犯罪，具體理由是：“被告人系一名公職人員,，本應(yīng)嚴(yán)格要求自己,，明知酒后不能駕車，但仍酒后駕車從海淀區(qū)回門頭溝區(qū)住所……表明其主觀惡性大,，判處緩刑不足以懲戒犯罪,。”請問,，該案是否因為被告人的公職身份就不適用認(rèn)罪認(rèn)罰,，就必須從重？

王宗玉：偵查階段,，檢察院階段,，一審都認(rèn)為符合自首條件，二審卻不認(rèn)定是有問題的,。被告人身份不能成為加重處罰的依據(jù),，這樣做沒有法律依據(jù)，本案不符合因身份加重處罰的情況,。

張建偉：本案被告人與被害人一方達(dá)成訴訟和解,，促成要素是被告人賠償對方160萬元，這當(dāng)然是量刑需要考慮的重要因素之一,。但是也需要注意,，在刑事公訴案件中，人民檢察院不僅要維護(hù)被害人一方的利益,，也要顧及公共利益,。如果案件情節(jié)較為惡劣，即使被害人一方予以諒解,，社會公共利益仍然傾向于予以適當(dāng)?shù)牧啃?，而不能一味從寬，這樣也不會向社會發(fā)出錯誤的信號,，有錢之人有福了,。因此，本案最初檢察機(jī)關(guān)的緩刑建議是否適當(dāng),，有討論空間,。一些論者明確支持二審改判加重，不知有否這方面的考慮,。

高級法官甲：本案是在認(rèn)定自首給予減輕處罰的基礎(chǔ)上來討論是否適用緩刑的問題,，顯然，案件本身不屬于犯罪較輕的案件,。當(dāng)然,，一審法院不適用緩刑除了上述判決書中所見理由外,，還有一個不能忽視的理由就是，北京地區(qū)醉駕近乎一律實刑,。

高級檢察官乙：本案不是身份犯,，且系過失犯，被告人身份不是法定量刑情節(jié),，犯罪行為與其身份的關(guān)聯(lián)性也不強(qiáng)，因此而從重處罰缺乏法律依據(jù),。

二,、應(yīng)否認(rèn)定自首？判決書是否前后矛盾,？

記者：二審法院針對抗訴理由一一進(jìn)行了駁斥,，并加重改判被告人有期徒刑三年六個月，因為二審時不認(rèn)定自首,，引起很大爭議,。對于是否應(yīng)認(rèn)定自首，各位怎么看,？

高級法官甲：交通肇事這個主要事實被告人是認(rèn)的,，逃逸也是一種客觀存在，只是在為什么逃逸這個情節(jié)上,，被告人的確撒了謊,。因此，部分認(rèn)定交通肇事構(gòu)成自首沒有問題,。至于逃逸這一加重處罰情節(jié)上被告人對逃逸原因未如實供述,，是否屬于“未能如實供述主要犯罪事實”還有探討的空間。

記者：有人認(rèn)為,，二審判決并未否定一審適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序及相關(guān)法律條款,，但又不認(rèn)定自首，這兩者之間存在矛盾,。各位怎么看,？

高級法官甲：從公開的判決理由看：二審法院認(rèn)定被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，并把被告人認(rèn)罪認(rèn)罰作為酌定從輕處罰的理由,。根據(jù)刑事訴訟法第十五條的規(guī)定,，認(rèn)罪認(rèn)罰中的“認(rèn)罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行,，這里的罪行是指主要犯罪事實,。二審判決“本院認(rèn)為部分”既然把被告人認(rèn)罪認(rèn)罰作為從輕處罰的理由，則意味著承認(rèn)被告人如實供述了主要犯罪事實,，加之被告人的主動投案,，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定自首,。但二審判決書在事實認(rèn)定部分詳細(xì)論述了自首不能成立的理由，因此,，判決書前后是矛盾的,。

龍宗智：根據(jù)“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第6條，“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的‘認(rèn)罪’,，是指犯罪嫌疑人,、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議,。承認(rèn)指控的主要犯罪事實,，僅對個別事實情節(jié)提出異議，或者雖然對行為性質(zhì)提出辯解但表示接受司法機(jī)關(guān)認(rèn)定意見的,，不影響‘認(rèn)罪’的認(rèn)定,。”據(jù)此,，在自動投案的前提下確認(rèn)被告人認(rèn)罪認(rèn)罰,，即意味著確認(rèn)被告人“自愿如實供述自己的罪行”，因此就符合自首條件,，而不應(yīng)當(dāng)以未如實供述否定其自首情節(jié),。可見終審判決法律適用不當(dāng)且自相矛盾,，此系裁判的“硬傷”,。

三、自首問題姑且不論,，認(rèn)罪認(rèn)罰,，又有刑事和解，賠償諒解,，是否應(yīng)當(dāng)從寬處罰,？本案中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是否空轉(zhuǎn)？

記者：此案被告人幾乎用盡全力拿出160萬元賠償,，很多人認(rèn)為判決既認(rèn)定認(rèn)罪認(rèn)罰又加重處罰,，這對被告人不公平，而且將在全國起到一個錯誤的示范效應(yīng),，沒有引領(lǐng)恢復(fù)性司法的法治文明理念,，各位怎么看？

龍宗智：本案屬于適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序的案件,，終審判決對此并未否定,，卻在判決結(jié)果中實際上并未體現(xiàn)該程序特有的從寬價值，因此,，我認(rèn)為此項判決似乎有悖于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的精神,，對當(dāng)事人亦不公平,。二審裁判進(jìn)一步否定量刑建議，以否定自首情節(jié)等緣由,，增加高于一審百分之七十五的刑罰量,，使認(rèn)罪認(rèn)罰制度適用受到進(jìn)一步?jīng)_擊，可能顯示出利益權(quán)衡失當(dāng),。

高級法官甲：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度要求對被告人進(jìn)行處罰時要充分考慮被告人積極賠償這一因素,，其目的在于促使犯罪嫌疑人盡早賠償，一方面保障被害人的經(jīng)濟(jì)損失得到賠償,，另一方面也是對被害人精神上的慰藉,。這樣有利于及時化解矛盾，恢復(fù)被犯罪破壞的社會秩序?，F(xiàn)在的量刑指導(dǎo)意見，對于被告人積極賠償獲得被害人諒解的,，有明確的從寬幅度,，幅度還是比較大的。當(dāng)然,，對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件如何從寬,，還應(yīng)出臺統(tǒng)一的量刑指導(dǎo)意見，刑法也應(yīng)有相關(guān)的規(guī)定,。

高級檢察官乙：二審判決,，實質(zhì)上未能體現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的精神，確有利益考量失衡問題,，即執(zhí)著于個案實體方面的價值引導(dǎo)（盡管諸如自首等關(guān)鍵實體問題仍存在爭議）,，而忽視個案背后體現(xiàn)的更高層次的制度價值和程序正義及其價值引領(lǐng)和示范。若認(rèn)罪認(rèn)罰無法獲得本應(yīng)有的從寬,，那么勢必影響到犯罪嫌疑人,、被告人對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬這項制度的信任，甚至?xí)徽`解為騙取被告人認(rèn)罪的司法陷阱,。而該制度立法預(yù)期的放棄對抗,、提升效率、化解矛盾,、促進(jìn)和諧等一系列正向價值都將落空,。

張建偉：本案被告人與被害人一方達(dá)成訴訟和解，不乏因被告人有緩刑預(yù)期之故,，160萬元高額賠償肯付給被害人一方,，不能不說緩刑預(yù)期起到了促進(jìn)作用，沒有這一明確預(yù)期,，恐怕被告人未必肯付出高額賠償——如今未能實現(xiàn)這種預(yù)期,，被告人的付出“賠了夫人又折兵”,，是否對被告人造成一定的不公？

王宗玉：法律不外乎常理,，要考慮社會效果,。如果法院采納檢察院的量刑建議，對被告人及被告人家屬,，被害人家屬,、甚至社會各個層面來說，都是滿意的,，被告人也能回歸社會,，更好地接受改造。而現(xiàn)在的結(jié)果呢,？二審加重刑罰是我們追求的社會效果嗎,？是我們追求符合現(xiàn)代司法文明的效果嗎？我不認(rèn)為是,。

四,、關(guān)于上訴不加刑問題。對被告人加重刑罰是否違反了程序正義,，是否背離了立法本意與立法精神,？

記者：很多人認(rèn)為，一個判決即便實體部分完美無缺,，如果程序有重大瑕疵也不能用完美來形容,，何況本案實體認(rèn)定自首部分有很大爭議，最重要的是該案讓被告人權(quán)利保障受到嚴(yán)重?fù)p害,，各位怎么看,？

龍宗智：本案二審，因有抗訴前提,，因此加刑似屬合法,。但本案抗訴與上訴均為同一理由，即協(xié)議基礎(chǔ)上的量刑建議應(yīng)當(dāng)尊重,，而法院改判實刑缺乏法律依據(jù),。因此，抗訴與上訴均為被告人利益,，具有同質(zhì)性,，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實質(zhì)性判斷,，仍然適用“上訴不加刑”原則,。對此，雖然沒有法律明確規(guī)定，但檢察機(jī)關(guān)為被告人利益抗訴的情況下,，亦不得加重刑罰,，在我國為主流法律觀點。

如全國人大常委會法制工作委員會刑法室所編：《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》條文說明,、立法理由及相關(guān)規(guī)定一書（北京大學(xué)出版社2012年3月版）,，對此做了明確論述（第264頁）。雖然并非具有執(zhí)行效力的立法解釋,，但著作主體的權(quán)威性非一般學(xué)者和司法工作者可比,。

更值得注意的是此種情況下不能加刑的訴訟法理依據(jù)：其一，因被告人利益訴求進(jìn)行再次審判時,，禁止作出（對被告人的）不利變更原則（簡稱“不利益變更禁止原則”）,。這就是法律程序中“上訴不加刑”規(guī)范的法理根據(jù)。否則,，將會嚴(yán)重?fù)p害被告人獲得法律救濟(jì)的權(quán)利,；其二，控審分離原則,。因為控訴方支持被告人,，要求從輕處罰，而法院從重判處,，勢必形成法院既為裁判機(jī)關(guān)，又為控訴者的“自訴自審”現(xiàn)象,，有違一般程序公正法理,。應(yīng)當(dāng)說，此種做法已超越了職權(quán)主義法理,，損害程序公正,。

張建偉：該案引出的一大法律問題，是禁止不利益變更原則（亦稱“不利益變更禁止原則”或者“不得為不利益之變更”）在刑事訴訟制度中的全面建構(gòu)問題,。這一原則統(tǒng)攝上訴不加刑,、禁止雙重危險以及為被告人之利益提出的抗訴不得加重刑罰等具體要求。顯然,，我國亟需通過余某某交通肇事案這類個案推動相關(guān)立法與司法解釋,，在立法和司法解釋之前，應(yīng)當(dāng)參照禁止不利益變更原則妥善處理案件,。

本案這種二審法院之改判加重刑罰的做法,，打破了訴訟利益格局，造成訴訟中各方利益的失衡,。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度和訴訟和解制度存在著訴訟利益的對等分配和平衡關(guān)系,，如果訴訟合意因二審加重刑罰被打破，訴訟利益的平衡關(guān)系就被打破，如本案被告人付出的高額賠償卻未能實現(xiàn)自己的訴訟結(jié)果預(yù)期,，就是這種平衡被打破的表現(xiàn),。

因此，一審人民法院是否采納量刑建議以及二審人民法院是否改判加重刑罰,，需要進(jìn)行訴訟利益考量,，這些利益中既包含國家刑罰權(quán)落實的實體利益，也包括節(jié)約司法資源等的程序利益,，以及如被害人獲得賠償之類其他訴訟中的利益,，不能只看到部分利益，看不到利益格局的全貌,。

毛立新：即使二審判決說理很充分,，法官對量刑情節(jié)的實體分析全是對的，也要接受程序上的約束,，對于為了被告人利益而提起的抗訴,，不允許改判加重。二審改判加重,，看起來說理充分,，但將產(chǎn)生非常不好的社會效應(yīng)。

關(guān)振海：根據(jù)我國刑事訴訟法第二百三十七條規(guī)定,，二審法院審理被告人上訴的案件,，不得加重被告人的刑罰。二審法院發(fā)回原審法院重新審判的案件,，除非有新的犯罪事實,，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰,。但人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的,，不受該限制。

上訴不加刑原則旨在保障被告人的上訴權(quán),，防止其因擔(dān)心上訴可能導(dǎo)致更壞的結(jié)果而被迫承認(rèn)對其不利的判決,。上訴不加刑的規(guī)定約束了審判權(quán)，也約束了檢察權(quán),。

因此,，檢察機(jī)關(guān)抗訴后二審法院加重被告人刑罰的情形，從實質(zhì)意義上理解,，應(yīng)當(dāng)僅限于對被告人不利的抗訴,。

李勇：上訴不加刑原則已成為現(xiàn)代世界絕大多數(shù)國家普遍確立的一項重要刑事訴訟原則，我國也不例外,。該原則被稱為保障被告人上訴權(quán)的基石,。正如法律領(lǐng)域的其他制度一樣，有原則就有例外，上訴不加刑也有例外,，典型的例外就包括檢察機(jī)關(guān)抗訴,。我國刑事訴訟法第二百三十七條還規(guī)定：“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制,?！边@里雖然沒有將“人民檢察院提出抗訴”限定為“為被告人利益”而抗訴，但是根據(jù)“禁止不利益變更”的法理,，推導(dǎo)出這樣的結(jié)論是自然而然的事情,，也是實質(zhì)解釋的必然歸結(jié)。法律是正義的文字表述,，不能違背正義和法律,，鉆文字的漏洞。

高級法官甲：根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定,，既有上訴又有抗訴的情形下,，不受上訴不加刑原則的限制。這里的抗訴是就主體而言的,，沒有對抗輕還是抗重作限制,。當(dāng)然，從刑訴法相關(guān)司法解釋的規(guī)定看,，共同犯罪案件,，檢察機(jī)關(guān)僅抗訴部分被告人，二審不能加重沒有被抗訴被告人的刑罰,。人們似乎從這里能得出一個結(jié)論,，既然沒被抗訴的，二審都不能加重被告人的刑罰,，抗輕的更應(yīng)受上訴不加刑原則的限制。結(jié)論似乎并不這么簡單,，二審程序是一個糾錯程序,，是確保法律統(tǒng)一適用的程序，因此,，二審實行全面審查和全面處理原則,，不受上訴、抗訴理由的限制,。

就認(rèn)罪認(rèn)罰案件而言,，二審法院更要嚴(yán)格進(jìn)行全面審查，根據(jù)庭審查明的情況依法作出判決,，確保認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度得到正確實施,，確保控辯協(xié)商的案件經(jīng)得起審判的檢驗，這是由二審程序的功能所決定的,。當(dāng)然,，我們也注意到立法機(jī)關(guān)對于抗輕應(yīng)受上訴不加刑原則的限制有學(xué)理解釋，通過本案,，希望能推動相關(guān)立法解釋,。

高級檢察官乙：基于不告不理、控審分離的基本訴訟原理衍生出的“上訴不加刑”原則,，是被告人訴訟權(quán)利的基本保障,。檢察機(jī)關(guān)對重判的抗訴是對被告人上訴請求的強(qiáng)化，而非法院裁判,，不能以看似符合法律規(guī)定的機(jī)械理解違背了立法本意,，否則必然會危害到“上訴不加刑”這一基本原則，更加會危害到被告人的基本權(quán)利,。對實體公正的追求不能違背刑事訴訟的基本精神和基本原則,，還是“回到規(guī)則之下”，才是實體公正的基礎(chǔ)與保障,。

樊崇義：我認(rèn)為：①上訴抗訴均求輕,，控辯雙方協(xié)商一致，其量刑建議無異議,，法院應(yīng)當(dāng)采納,，按認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度從寬處罰，改判加刑,，明顯詆毀認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的適用價值,；②二審加重刑罰的判決，嚴(yán)重違反“不利益變更禁止原則”,。這是刑事訴訟的一項基本原理,，我國刑訴立法雖未作此規(guī)定，但是,，為被告利益而求輕的法求,，屬于“上訴不加刑”的范疇。本案抗訴與上訴均為被告人利益,，二者具同質(zhì)性,。因此，必須適用“上訴不加刑”的原則,，世界各國均適用“被告不利益變更禁止”原則,。這是一項刑事訴訟的基本原則，不能違背,！

記者：該案應(yīng)否引起相關(guān)立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的重視,，將條文修改為“檢察機(jī)關(guān)無論抗重抗輕,，都以最大限度保障被告人權(quán)益為原則”呢？如此這般,，該案引起的各方熱議也許為推動中國法治進(jìn)程貢獻(xiàn)了民間智慧,？

高級法官甲：這是個好問題，隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實施,，抗輕的案件可能會有所增加,，上訴不加刑原則的適用范圍是否需要調(diào)整如何調(diào)整應(yīng)通過立法或立法解釋來規(guī)范。如何保障控辯協(xié)商的案件經(jīng)得起審判的檢驗,，是討論這個問題時要考慮的因素,。

謝志剛：該案涉及到對《刑事訴訟法》第二百三十七條第二款設(shè)定的“上訴不加刑原則”之“人民檢察院提出抗訴不受限制”的理解與適用問題。

鑒于本案案情,，可知檢察機(jī)關(guān)系通過抗訴履行其法律監(jiān)督的職權(quán),，其系為了保護(hù)原審被告人的合法權(quán)益而提出抗訴，從本質(zhì)上講,，其抗訴與原審被告人上訴的機(jī)理和功能相同,，故也應(yīng)當(dāng)適用“上訴不加刑原則”。

此外,，也吁請全國人大或者最高人民法院,、最高人民檢察院及時對刑事訴訟法第二百三十七條第二款作出修改或者解釋，對于該爭議問題予以明確,，以保證法律實施的嚴(yán)肅及統(tǒng)一,。

五、檢察機(jī)關(guān)確定刑量刑建議是否侵犯了法院的審判權(quán),？

記者：有觀點認(rèn)為,，本案的改判實質(zhì)上反映了法官對確定刑量刑建議的態(tài)度，若檢察官提出的是幅度刑量刑建議,，就不會發(fā)生后面這一系列事情了,。檢察機(jī)關(guān)只能提幅度刑量刑建議而不是確定刑量刑建議嗎？

高級法官甲：人們對這個問題想多了,。審判權(quán)是人民法院的法定職權(quán),，這是憲法規(guī)定的。定罪和量刑權(quán)是法院的法定權(quán)力,，這是沒有任何爭議的,。而量刑建議權(quán)性質(zhì)上是求刑權(quán),，這也是沒有爭議的,。不論是確定刑量刑建議還是幅度刑量刑建議，都是建議,。量刑建議被采納都是附條件的,，法院是否采納量刑建議,，跟采取何種量刑建議的形式無關(guān)。就本案而言,，量刑情節(jié)復(fù)雜加重與從寬處罰情節(jié)并存,，檢察機(jī)關(guān)以提幅度刑量刑建議為宜?！吨笇?dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了這一精神,。

張建偉：有論者認(rèn)為，人民檢察院提出的量刑建議應(yīng)當(dāng)是幅度刑而不是確定刑,。我認(rèn)為,，這種觀點并不明智：刑法各罪都有刑度，在法定的量刑幅度內(nèi)再提出一個幅度作為量刑建議,，疊床架屋,，明顯無趣，而且幅度刑量刑建議,，勢必增加不必要的上訴,，因為被告人的預(yù)期一定是幅度刑的最低點而不是最高點和中間點，如果法官量刑沒有落腳到最低點,，那么,，未達(dá)到量刑預(yù)期的被告人定會為實現(xiàn)預(yù)期而提出上訴，必然增加很多本不必要的上訴案件,，浪費(fèi)公帑,，加大司法成本。從量刑建議制度觀察,，本案訴訟中是否存在程序違法,，也有待進(jìn)一步厘清。人民法院應(yīng)當(dāng)尊重并保障人民檢察院的量刑建議調(diào)整權(quán),，如果沒有提供這樣的機(jī)會,，一審法院直接撇開量刑建議加以判決，那么,，人民檢察院可以程序違法之理由提出抗訴,。

高級檢察官乙：以往實踐中，檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議以幅度刑為主,，但隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的全面實施,，這一情況發(fā)生了變化。對認(rèn)罪認(rèn)罰案件,，檢察機(jī)關(guān)一般應(yīng)當(dāng)提出確定刑量刑建議,，這一點已為《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》所明確。

記者：有人擔(dān)心,，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中檢察機(jī)關(guān)的確定刑量刑建議實際上形成以檢察為主導(dǎo),，擔(dān)心架空“以審判為中心”的庭審格局,，各位怎么看？

高級法官甲：認(rèn)罪認(rèn)罰案件簡化庭審質(zhì)證程序,，速裁案件可以省略質(zhì)證環(huán)節(jié),，是由認(rèn)罪認(rèn)罰案件的特點和被告人的程序選擇權(quán)所決定的。這種以案件簡單明了,，控辯雙方對主要事實無爭議,，被告人自愿選擇為基礎(chǔ)的靈活簡便的庭審方式，與庭審實質(zhì)化一樣都是以審判為中心的表現(xiàn)形式,。庭審實質(zhì)化的目的是充分發(fā)揮庭審查明案件事實,、認(rèn)定證據(jù)、定分止?fàn)幍淖饔?。認(rèn)罪認(rèn)罰案件,，證明的標(biāo)準(zhǔn)沒有降低，法官的把關(guān)責(zé)任沒有降低,，新刑訴法在審判環(huán)節(jié)專門增加了認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性審查程序,，法官要對認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、具結(jié)書簽署的真實,、合法性進(jìn)行全面,、實質(zhì)審查，要對起訴書指控的事實,、證據(jù),、定罪和量刑建議進(jìn)行全面實質(zhì)審查，就是要發(fā)揮好法院的把關(guān)作用,，確?？剞q雙方協(xié)商的案件經(jīng)得起審判的檢驗。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用于偵查起訴審判各個階段,，每個階段有每個階段的任務(wù),，檢察機(jī)關(guān)的主導(dǎo)責(zé)任體現(xiàn)在審查起訴階段的主導(dǎo)作用，主導(dǎo)作用發(fā)揮得越好,，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件的辦理就會越扎實,。法院和檢察院有分工有配合也有制約，不存在誰架空誰的問題,。.

高級檢察官乙：確定刑量刑建議與以審判為中心并不沖突,，也未侵犯法院的審判權(quán)。因為,，從法理上講,，檢察機(jī)關(guān)的起訴權(quán)包括定罪請求權(quán)和量刑請求權(quán)。從權(quán)力屬性上講,，量刑建議屬于求刑權(quán),，無論是幅度刑量刑建議，還是確定刑量刑建議,，其本質(zhì)上仍然屬于求刑權(quán),。定罪量刑的最終決定權(quán)屬于法官。無論何種認(rèn)罪認(rèn)罰案件,，法官均需對認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性,、具結(jié)書的真實性和合法性、量刑建議的合理性進(jìn)行審查,，并依法作出裁判,。而法院一般應(yīng)當(dāng)采納量刑建議，如前所述,，實質(zhì)上是對控辯雙方合意的尊重,，是代表國家履行承諾，并非狹隘的所謂對公訴意見的監(jiān)督和背書,。對有法定情形的,，法院依法不予采納量刑建議，這更是體現(xiàn)了審判權(quán)的終局性和權(quán)威性,。

張建偉：許多論者對于余某某交通肇事案二審改判根源的解讀是,，人民法院與人民檢察院在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，圍繞量刑權(quán)與量刑建議之間關(guān)系存在心理違拗現(xiàn)象,。毋庸諱言,，法官對于檢察機(jī)關(guān)量刑建議的抵觸心理確實普遍存在。由于刑事訴訟法明確規(guī)定,，對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件中人民檢察院的量刑建議,，人民法院“一般應(yīng)當(dāng)采納”，這一限定采納規(guī)定,，外加人民檢察院提出的是確定刑建議,，造成法官普遍的疑慮。

在我看來,，這種擔(dān)憂本屬多余,。即使刑事訴訟法要求法院限定采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，決定采納與否的最終裁決權(quán)力并沒有轉(zhuǎn)移,。如果檢察機(jī)關(guān)量刑建議沒有明顯不當(dāng),，人民法院何樂不為，完全可以善納雅言,，欣然接受,；如果被告人認(rèn)罪認(rèn)罰和檢察機(jī)關(guān)量刑建議存在刑事訴訟法第201條規(guī)定的多項情形時，可以不接受,、不采納,。該條第二款還規(guī)定量刑建議明顯不當(dāng)或者被告人,、辯護(hù)人提出異議，法院仍然有權(quán)依據(jù)自己的判斷獨(dú)立量刑,，不受量刑建議的約束,，刑事訴訟法設(shè)立的救濟(jì)措施足夠彰顯人民法院的獨(dú)立量刑權(quán)。

記者：我想單獨(dú)請教檢察官一個問題,。有人認(rèn)為,，檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰過程中一路高歌猛進(jìn)，而且過于追求適用率,，才導(dǎo)致出現(xiàn)了一些實踐中認(rèn)識不一致的情況,。70%適用率是去年的老問題，也請再解讀一下,。

高級檢察官乙：首先需要指出,，將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實踐中出現(xiàn)的認(rèn)識不一等問題歸結(jié)于檢察機(jī)關(guān)對制度適用的大力推進(jìn)，是片面的,，是對制度執(zhí)行的誤解,。為什么這樣說呢？一方面,，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度它不是針對檢察機(jī)關(guān)的制度,，它是中央立足于推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作出的重大改革舉措，它對我國現(xiàn)行刑事訴訟程序和結(jié)構(gòu)都帶來了重大變革,，給訴訟各方都帶來重大影響,，其重大意義已成為共識，無須過多重復(fù),。那么,，將這么一項法律制度落地落實，最大化發(fā)揮制度功效,，是整個法律職業(yè)共同體,，偵、訴,、審包括辯在內(nèi)的共同責(zé)任,，應(yīng)該共同起舞、“高歌猛進(jìn)”,，而不僅僅是檢察機(jī)關(guān)的責(zé)任,。另一方面，實踐中出現(xiàn)的適用案件范圍,、從寬如何把握,、量刑建議提出方式、采納原則、值班律師缺乏,、上訴抗訴等問題,，是一項涉及面如此之廣的新制度適用中必然會遇到的現(xiàn)象，我們應(yīng)當(dāng)正確對待,、共同面對,。

事實上，關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用中的諸多問題在試點中即出現(xiàn),，有些問題已經(jīng)隨著立法和《指導(dǎo)意見》的確認(rèn)而解決，理論和實踐中不應(yīng)再有更多的爭論,。

關(guān)于70%適用率問題,。去年8月最高人民檢察院在刑事檢察工作會議上明確地提出了這一要求，也采取了一系列措施,，推動認(rèn)罪認(rèn)罰適用率達(dá)到70%左右,。首先，為什么要70%,？根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定,，所有案件都可以適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，不問案件類型,，不問刑罰輕重,，都可以適用認(rèn)罪認(rèn)罰。那么,，對司法機(jī)關(guān)而言,，無論是從法律規(guī)定層面，還是從實現(xiàn)公正與效率,、促進(jìn)矛盾化解層面,，辦理刑事案件，都應(yīng)該百分之百去做認(rèn)罪認(rèn)罰的工作,，即使對一些重罪案件,，也應(yīng)當(dāng)積極開展認(rèn)罪認(rèn)罰教育工作。當(dāng)然認(rèn)罪認(rèn)罰的法律后果,，根據(jù)案件具體情況,，有些可能從寬幅度大些，有些可能適當(dāng)從寬,，幅度要小一點,，也可能極個別罪行、危害后果極其嚴(yán)重的案件,，不予以從寬,，但也應(yīng)該全力以赴去做認(rèn)罪認(rèn)罰的工作。這是司法機(jī)關(guān)的職責(zé)，是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化賦予我們的職責(zé)和使命,。這就是70%的一個基礎(chǔ),，應(yīng)該100%地去做工作。

其次,，法院審理的所有刑事案件,，一審以后上訴率為10%左右。也就是說,，一審以后的認(rèn)罪率在80%以上,。另外，當(dāng)前我國判處三年有期徒刑以下刑罰的案件比例達(dá)到80%以上,，且呈上升趨勢,，這類案件絕大多數(shù)是被告人認(rèn)罪的案件，既然都能認(rèn)罪,，那么司法人員認(rèn)真努力地去做工作,，70%左右接受認(rèn)罪認(rèn)罰是符合實際的，對這部分案件適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度進(jìn)行程序分流,，是制度設(shè)計初衷之一,，也符合刑事司法簡案快辦、難案精辦的總體趨勢,，更是我們的責(zé)任,，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡到這個責(zé)任。

記者：既然刑訴法第二百零一條已經(jīng)明確規(guī)定,，一審法院認(rèn)為明顯不當(dāng)可以糾正,，檢察機(jī)關(guān)是否有必要立馬抗訴？實踐中是否也存在基層檢察官意氣用事的現(xiàn)象,？

高級檢察官乙：總體而言,，認(rèn)罪認(rèn)罰案件，法院對定罪量刑的最終決定權(quán)與檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)并不沖突,。根據(jù)刑訴法第二百零一條,，對量刑建議明顯不當(dāng)?shù)模瑱z察機(jī)關(guān)不調(diào)整或者調(diào)整后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，法院?yīng)當(dāng)依法作出判決,。也就是說，法院對是否采納檢察機(jī)關(guān)量刑建議擁有最終的決定權(quán),，這是依法行使裁判權(quán),。而對檢察機(jī)關(guān)而言，法律賦予檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán),，目的就是對確有錯誤的判決裁定予以監(jiān)督,、給予救濟(jì),。若檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為法院未采納量刑建議作出的判決確有錯誤時，依法提出抗訴,，也是在依法履職,。比如本案，檢,、法對于量刑上的判斷存在緩刑與實刑之別,，檢察機(jī)關(guān)提出抗訴不但無可非議，而且是其職責(zé)使然,。

記者：有的法官認(rèn)為,，量刑是一個非常復(fù)雜的技術(shù)工程，你們檢察官不像法官那樣有這方面的經(jīng)驗積累和量刑能力,，就別攬這個“瓷器活”了,，你怎么看？

高級檢察官乙：從目前看,，我們的檢察官在量刑能力和經(jīng)驗上的確要向法官學(xué)習(xí),，要在實踐中不斷積累經(jīng)驗,，提高能力,。檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議是檢察權(quán)的應(yīng)有內(nèi)涵，更是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度對檢察機(jī)關(guān)的更高要求,，是認(rèn)罪認(rèn)罰制度運(yùn)行的基礎(chǔ),，履行好量刑建議職責(zé)是檢察機(jī)關(guān)不可推卸的責(zé)任，這個“瓷器活”不能不攬,，否則就是失職了,。量刑活動是個復(fù)雜的司法活動，對檢察機(jī)關(guān)的量刑建議和法官的量刑裁判都提出了很高的要求,，檢察機(jī)關(guān)要充分認(rèn)識其復(fù)雜性,，要通過制定量刑指導(dǎo)意見、頒發(fā)典型案例,、檢法協(xié)調(diào)機(jī)制,、智能輔助系統(tǒng)等多渠道多手段地提高量刑能力，促進(jìn)量刑共識,。

六,、該案帶給我們的反思與啟示

記者：該案引發(fā)了社會各界廣泛的討論，其中不乏爭議和質(zhì)疑,，可謂一石激起千層浪,。為了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的行穩(wěn)致遠(yuǎn)，檢法兩家在量刑問題上出現(xiàn)分歧時,，正確的處理路徑應(yīng)該怎樣呢,？

高級法官甲：量刑問題檢法兩家出現(xiàn)分歧這很正常。同一合議庭成員之間對量刑問題意見也未必都一致，所以刑訴法規(guī)定合議庭成員意見有分歧的,，應(yīng)當(dāng)按多數(shù)人意見作出決定,。客觀地講,，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度剛剛實施,，除全國18個試點地區(qū)外，全國大部分地區(qū)都還處于剛剛起步階段,，在量刑建議的形式上,，究竟提何種形式的量刑建議，還是要根據(jù)案件的復(fù)雜程度和提量刑建議的經(jīng)驗,，不能強(qiáng)求,。當(dāng)然，關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰案件還是要盡快出臺統(tǒng)一的量刑指導(dǎo)意見,，為量刑建議的提出和認(rèn)罪認(rèn)罰案件裁量刑罰提供統(tǒng)一的規(guī)范指引,。

高級檢察官乙：我認(rèn)為，一是檢法兩家應(yīng)加強(qiáng)溝通,，盡力消弭分歧,，統(tǒng)一執(zhí)法尺度。結(jié)合實際,，共同制定“量刑指南”以及“量刑細(xì)則”,，對常見犯罪在本地區(qū)的量刑尺度形成相對明確的量刑共識；二是加強(qiáng)說理,。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度對量刑建議說理與裁判說理都提出了更高要求,。無論是量刑建議還是裁判，都不能對量刑問題籠而統(tǒng)之含糊其辭,，而要能把依據(jù)理由說清楚,，減少歧義、誤解的空間,；三是檢察官要在提升量刑建議能力上下更大功夫,。

高級法官甲：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度已經(jīng)寫進(jìn)刑事訴訟法典，程序從寬的制度構(gòu)建基本完成,，而實體上如何從寬是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度設(shè)計之初就存在的短板,，亟需補(bǔ)齊。特別是認(rèn)罪認(rèn)罰能否作為法定減輕處罰情節(jié),，刑法修改時應(yīng)予以明確,。無論從司法理念還是從刑事訴訟立法的發(fā)展來看，和諧司法,、恢復(fù)性司法是我國現(xiàn)代司法制度所倡導(dǎo)的,，也是治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求,。

高級檢察官乙：這個案件的出現(xiàn)，某種意義上說也是好事,，促使我們認(rèn)真研究和解決一些規(guī)則問題,，促使我們積累和凝聚理念共識。檢法兩家應(yīng)就常見犯罪在本地區(qū)的量刑尺度形成相對明確的量刑共識,；“兩高”也應(yīng)盡快出臺量刑指導(dǎo)意見,，應(yīng)就上訴不加刑的正確理解形成共識。另外,，有兩個建議,，一是在刑法修改中明確認(rèn)罪認(rèn)罰可以從輕減輕處罰的規(guī)定；二是上訴不加刑原則中有利于被告人的抗訴還有部分認(rèn)識未予統(tǒng)一,，為了正確理解法律,、避免分歧，建議作出立法解釋或者“兩高”作出司法解釋對這一問題進(jìn)行明確,。

王新：此案猶若一個火山口,，沉寂已久的巖漿一下子迸發(fā)，必然引起各方關(guān)注,。我認(rèn)為,，這個案子應(yīng)該放在大的視野下來看。因為認(rèn)罪認(rèn)罰制度運(yùn)行過程還有盲區(qū),，導(dǎo)致實踐中認(rèn)識不統(tǒng)一,，但這次爭論視角多元,，參與度高,，是一個值得欣喜的現(xiàn)象。檢察官們和法官們對于該案的思考,，也讓我深受啟發(fā),。習(xí)近平總書記多次強(qiáng)調(diào)，“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”,，這應(yīng)該是司法人員辦案永恒的價值追求與終極目標(biāo),，在這一點上大家形成高度共識。真心希望通過個案的爭論與討論,，各方去分歧凝共識,、確保認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度行穩(wěn)致遠(yuǎn)。