● 要適當(dāng)明確那些存在明顯相對優(yōu)勢地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用其優(yōu)勢地位對交易相對方實施差別待遇,，且沒有正當(dāng)理由、違背誠信原則和公認的商業(yè)道德的違法性

● “二選一”行為在一定情況下具有合理性,，有助于提高“二選一”實施平臺的經(jīng)營效率,，降低經(jīng)營成本，提高品牌忠誠度,。但“二選一”對市場競爭的危害也是顯而易見的,，或?qū)е虏⒓觿?shù)據(jù)壟斷風(fēng)險，從根本上顛覆市場競爭秩序和態(tài)勢

● 電子商務(wù)法,、反不正當(dāng)競爭法,、反壟斷法三部法律對“二選一”行為均有適用空間，但均有需要明確和完善的地方

在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域,，有關(guān)競爭與壟斷的爭議從未遠離,，近年來更是在電商領(lǐng)域聲音漸隆。

于互聯(lián)網(wǎng)巨頭而言,，“超級平臺”的名號是甜蜜的負擔(dān),，其海量的用戶、龐大的數(shù)據(jù),、突出的競爭優(yōu)勢,，在為其匯聚財富的同時，也讓其常常陷入“壟斷”的非議之中,。

于后入場者來說,，在市場競爭中已失去先機，在游戲規(guī)則上往往需要跟隨,，想要重新分配“蛋糕”,，勢必會遇到來自先入場者的阻力，難免在一些方面被動,。

如何定性重塑電商領(lǐng)域的競爭規(guī)則,，保護消費者權(quán)益，優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)營商環(huán)境,，促進電商產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展,，中國應(yīng)用法學(xué)研究所（以下簡稱法研所）近日完成“電子商務(wù)中‘二選一’的性質(zhì)與法律適用問題”的課題研究，并于今年6月8日通過專家評審,。

該課題研究報告指出,，要適當(dāng)明確那些存在明顯相對優(yōu)勢地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用其優(yōu)勢地位對交易相對方實施差別待遇，且沒有正當(dāng)理由,、違背誠信原則和公認的商業(yè)道德的違法性,，這對于維護良好的互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序具有積極意義。

目前僅有兩起案例

是否違法存在爭議

有關(guān)“二選一”的爭議雖多,，但現(xiàn)實中真正以此為名告對方壟斷,，鬧到法院的卻少之又少。

法研所民商事審判研究部負責(zé)人丁文嚴在近日舉行的課題評審會上透露：“調(diào)研中發(fā)現(xiàn)的相關(guān)案例大多是以平臺服務(wù)合同糾紛出現(xiàn)的,，還有個別是以‘競爭’糾紛出現(xiàn)的,，以壟斷出現(xiàn)的只有兩例?！?/span>

并且,，即便在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起步較早的國外，尋找類似的案例樣本同樣困難,，數(shù)量極少,。

為何會出現(xiàn)“雷聲大雨點小”的情況,？問題的根本在于對“二選一”是否違法的認定本身存在爭議，以致實踐中“二選一”行為一直“在合法與非法的邊緣試探”,。

浙江理工大學(xué)教授王健認為,，涉及“二選一”的案例在市場監(jiān)管部門可能更多，在法院確實“偏少一點”,，“‘二選一’實際上并不必然是違法的,，對于其違法性的判斷確實比較復(fù)雜”。

“我注意到現(xiàn)在有些企業(yè),，確確實實是借助平臺的力量發(fā)展起來的,，很多平臺都在定向扶植企業(yè)?！蓖踅≌f,，如果企業(yè)通過自身努力，脫離平臺的扶持,，不可能在一兩年內(nèi)達到如今的規(guī)模,。在給中小企業(yè)發(fā)展提供很好路徑的過程中，平臺對企業(yè)也投入了大量資源,。

對于這些企業(yè),，王健認為，平臺在與其簽合同的時候如果雙方自愿約定“二選一”的安排,，是合理的,。這與新興產(chǎn)業(yè)豁免適用反壟斷法是一個道理。

“但從目前公開的資料來看,，限定交易行為大都有單方強制的特點,，自愿達成的并不多見?！蓖踅≌f,，目前有觀點認為，單方協(xié)議是平臺的自治權(quán),，但由于現(xiàn)在平臺既是企業(yè)也是市場,，因此平臺自治權(quán)要有限度，超越一定限度就要呼喚監(jiān)管力量介入,。

不斷更新?lián)Q代的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)仍然屬新興領(lǐng)域,，對于反壟斷法這把雙刃劍是否揮向、如何揮向該領(lǐng)域,，目前“讓子彈飛一會兒”的聲音并不少見,，這也與國家對平臺經(jīng)濟等新業(yè)態(tài)主張包容審慎監(jiān)管的政策導(dǎo)向是一致的，畢竟如果管理和懲罰不合理,，扼殺互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)甚至整個行業(yè)成長活力的風(fēng)險同樣可怕,。

南開大學(xué)法學(xué)院教授許光耀將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷法研究,，稱為“最前沿的問題之一”，“恐怕是排名前三的高難度課題”,。在他看來,，互聯(lián)網(wǎng)到底發(fā)展到什么地步，大家還不知道,，幾年之后和幾年之前就不一樣,，而這就給反壟斷法帶來更大的挑戰(zhàn),。

互聯(lián)網(wǎng)的一層層面紗還沒有揭開,，這需要一個過程，但并不意味著對于“二選一”等涉及互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序的問題,，反壟斷法,、反不正當(dāng)競爭法等就置之不管。許光耀強調(diào),，只要行為產(chǎn)生了有損害性的影響,，那就有了法律調(diào)整的必要性。而那些有關(guān)法律定性等基礎(chǔ)問題的研究,，也將為規(guī)制不當(dāng)競爭行為提供堅實的理論基礎(chǔ),。

有損市場競爭秩序

加劇數(shù)據(jù)壟斷風(fēng)險

法研所的課題研究在上述兩方面均實現(xiàn)了突破。

據(jù)了解,，研究報告完成了對電商平臺“二選一”行為的界定和特征的研究,。在界定方面，報告認為“二選一”主要是描述了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)條件下的一種特殊經(jīng)營方式,，它是指相關(guān)市場經(jīng)營者通過種種技術(shù)措施或者合同安排,，使與其產(chǎn)生交易關(guān)系的對象面臨“選擇與自己進行交易，但不與其他經(jīng)營者進行交易”和“拒絕與自己進行交易”的選擇,，并且動員其所有資源促使該對象最終選擇前一“選項”,，排除競爭對手的交易機會?！岸x一”的行為模式上包括民事領(lǐng)域的,，有讓折扣的一些隱蔽方式，不直接針對平臺經(jīng)營者,，而要求用戶來實行“二選一”,。

“二選一”主要有下面幾個特征：一是主體身份的特殊性，即“二選一”的實施主體主要是大型電商平臺,；二是行為的強制性,，包括源于主體地位的強制性、經(jīng)營手段的強制性和技術(shù)的強制性,；三是外在的開放性化為內(nèi)在的隱蔽性,，以致對相關(guān)行為的識別有很多干擾,。

研究報告對于“二選一”行為在一定情況下的合理性予以肯定：有助于提高“二選一”實施平臺的經(jīng)營效率，降低經(jīng)營成本,，提高品牌忠誠度,，但同時指出，其對市場競爭的危害也是顯而易見的,。比如,，會排除、限制競爭,，對于現(xiàn)有的競爭對手,、潛在競爭對手都有明顯排斥效果，同時也會提高市場準入門檻,，讓潛在的資本有可能望而卻步,，同時阻礙相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量的提升。

再如,，會直接損害平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益,。電商平臺經(jīng)營者對于拒絕配合進行“二選一”平臺內(nèi)經(jīng)營者采取“流量懲罰”等措施，將直接導(dǎo)致商家經(jīng)濟利益受損,，運營成本上升,，且無法開拓新消費者，利用新興平臺的流量資源有效盤活內(nèi)需市場,。

尤其值得關(guān)注的是,，“二選一”行為最終會損害消費者的利益。直接限制消費者的選擇空間,，直接減少消費者選擇機會,，影響產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量。特別是會使消費者個人信息保護面臨威脅,。

“這種威脅的動機,，并非出于電子商務(wù)平臺買賣消費者個人信息牟利的沖動，而是服從于獲取用戶數(shù)據(jù),、爭取用戶流量,、爭奪網(wǎng)絡(luò)用戶的網(wǎng)絡(luò)競爭根本規(guī)則?！毖芯繄蟾嬷赋?。

此外，“二選一”還會導(dǎo)致并加劇數(shù)據(jù)壟斷風(fēng)險,，從根本上顛覆市場競爭的秩序和態(tài)勢,。研究報告提到，從當(dāng)下的社會發(fā)展現(xiàn)實和合理預(yù)期來看,，數(shù)據(jù)信息方面的優(yōu)勢已經(jīng)被掌握在少數(shù)企業(yè)手中,，它們會憑借數(shù)據(jù)信息層面的優(yōu)勢地位,，成為絕大多數(shù)細分相關(guān)市場中的競爭優(yōu)勝者，并且愈發(fā)頻繁地實施“跨平臺”“跨領(lǐng)域”競爭,。

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員王曉曄對此予以肯定,。她認為，有的情況下“二選一”就是注重提升企業(yè)經(jīng)濟效益,，對市場有好處,，對消費者有好處?！叭绻粋€企業(yè)剛剛進入市場,，完全沒有一個商家知道它，‘二選一’對它進入市場參與競爭非常重要,，是有好處的,。但如果市場上的企業(yè)已經(jīng)成為寡頭壟斷的局面,，市場份額其實已經(jīng)有很大差距,，那么搞‘二選一’就可能把較小的平臺排除出去?！?/span>

完善三部法律適用

法律規(guī)制亟待明確

雖然目前直接以“二選一”為名的司法實踐案例并不多,，但相關(guān)爭議在執(zhí)法及將來的司法實踐中都會發(fā)生。如何對其進行法律規(guī)制,，亟待明確,。

去年8月的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》明確：“嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同，保障平臺經(jīng)濟相關(guān)市場主體公平參與市場競爭,?！?/span>

今年最高人民法院院長周強在《最高人民法院工作報告》中提出，2019年工作的主要內(nèi)容之一是“公正審理電商平臺濫用市場支配地位,、不正當(dāng)競爭等案件,，維護市場公平競爭秩序”。

據(jù)悉,，目前有關(guān)“二選一”的兩個案件均在審理中,，相關(guān)司法實踐也處于探索的階段。但目前對“二選一”應(yīng)予以規(guī)制的問題,，業(yè)界并無更多分歧,。

對于“二選一”如何規(guī)制，研究報告認為,，電子商務(wù)法,、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法三部法律對“二選一”行為均有適用空間,，但均有需要明確和完善的地方,。

具體而言，除了根據(jù)民事訴訟的處分原則,，考慮原告訴訟請求與案件事實在決定案件審理路徑和法律適用中的作用外,，從充分利用法律資源、明晰法律功能和法律責(zé)任的輕重來考慮,，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客觀狀況和案件的具體情況進行選擇,，即對于情節(jié)較為輕微的“二選一”，可以適用電子商務(wù)法,；當(dāng)需要加重處罰相關(guān)主體時,，考慮反不正當(dāng)競爭法；而當(dāng)情節(jié)較為嚴重,，電子商務(wù)法和反不正當(dāng)競爭法的懲罰力度都不足以使“二選一”行為受到威懾時,，應(yīng)當(dāng)適時適用反壟斷法予以規(guī)制。電子商務(wù)法第35條的適用需要通過具體的指南,、司法解釋或最高法的指導(dǎo)性案例對第35條內(nèi)容作出必要的細化和延伸,。

電子商務(wù)法第35條規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議,、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段,，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件,，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用,。

研究報告建議，將“技術(shù)手段”細化為“調(diào)整搜索結(jié)果排序,、降低搜索關(guān)鍵詞與結(jié)果之間關(guān)聯(lián)度等足以影響到平臺上其他經(jīng)營者銷量或者營業(yè)額的技術(shù)手段”,，將“不合理限制”細化為“二選一或者其他獨家許可經(jīng)營手段”等。

此外,，反不正當(dāng)競爭法需要注意“一般條款”與“互聯(lián)網(wǎng)條款”的銜接,，并通過司法解釋對“互聯(lián)網(wǎng)條款”進行完善，實現(xiàn)適度兜底與技術(shù)細節(jié)的平衡,。

值得注意的是,，今年年初公布的最高法關(guān)于司法解釋的立項也包括關(guān)于反不正當(dāng)競爭法第2條的適用范圍和適用條件以及“互聯(lián)網(wǎng)專條”等，有望通過該司法解釋得到進一步明確,。

反壟斷法最受關(guān)注

保留細化認定內(nèi)容

反壟斷法如何規(guī)制電商平臺“二選一”,，是三部法律中最受關(guān)注的，在司法實踐已有的案例中,，也有適用反壟斷法的請求,。

研究報告認為，反壟斷法在規(guī)制電商平臺“二選一”行為中具有無可替代的作用，因此,，建議在反壟斷法修訂中高度關(guān)注電子商務(wù)平臺濫用市場優(yōu)勢地位問題,，特別是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的“二選一”行為，保留和細化“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認定”相關(guān)內(nèi)容,。

一方面,，充分考慮互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間競爭的跨界性,、動態(tài)性和平臺競爭等特點,，不高估或固化、依賴市場份額在認定市場支配地位中的指示作用,；另一方面,，細化“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認定”的考量因素,，包括相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭特點,、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量,、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng),、技術(shù)特性,、市場創(chuàng)新,、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量等因素,，在對這些因素進行綜合考量基礎(chǔ)上,，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)特別是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的市場勢力作出整體判斷,。

在對“二選一”行為性質(zhì)的認定中，應(yīng)當(dāng)明確接受免費服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶也屬于消費者,，實施“二選一”的電商平臺對網(wǎng)絡(luò)用戶利益的侵害亦屬于對消費者利益的侵害,。“二選一”行為主體的市場地位是選擇法律規(guī)制路徑的重要依據(jù),，一個具有市場支配地位的經(jīng)營者和不具有市場支配地位的經(jīng)營者所實施的“二選一”行為，效果存在差異大,，將直接決定所選擇適用的法律,。在認定是否具備市場支配地位時，應(yīng)以“二選一”平臺的核心業(yè)務(wù)界定相關(guān)市場并評估其行為對競爭的影響,，應(yīng)結(jié)合“網(wǎng)絡(luò)競爭”和“平臺經(jīng)營”的特點綜合認識“二選一”行為,。